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CRISIS HÍDRICA
La hora de las asociaciones público-privadas
Por Arnaldo Gorziglia, socio del Estudio Jurídico Arteaga Gorziglia.
Entre los muchos problemas que está viviendo actualmente nuestro país, sin lugar a dudas la crisis hídrica es un problema que requiere de la implementación de soluciones técnicas urgentes. No obstante, la clave radica en los mecanismos de asociaciones público-privadas a través del sistema de concesiones.

Partamos desmitificando la premisa de que el agua es un bien escaso y que la solución pasa, necesariamente, porque sea objeto de todo tipo de protecciones, garantías y prohibiciones, con las que, lejos de solucionar el problema, se corre el riesgo de desincentivar la innovación e inversión privadas que pueden ser la clave en la solución del problema.

Al respecto, es importante recordar que el planeta tiene la misma cantidad de agua que hace mil años. El agua no se crea ni se destruye, solo se transforma. Lo que estamos viviendo actualmente es un desequilibrio en la transformación que ha hecho más escaso y costoso el acceso al agua dulce que es la que consume el hombre y se usa en los procesos agrícolas e industriales.

Es aquí donde la desalación aparece como una de las alternativas más interesantes para romper este desequilibrio. Chile tiene ventajas comparativas en este aspecto por su gran extensión de costa marina y su potencial de energía solar. La experiencia internacional de Israel y España avalan lo anterior.

La desalación como solución a la crisis hídrica requiere, en primer lugar, de inversión e innovación donde el aporte de la empresa privada juega un rol determinante, y, en segundo lugar, de la intervención del Estado, porque es necesario el uso de bienes nacionales de uso público para el proceso: agua de mar, borde costero y faja fiscal para el transporte. Por lo anterior, los mecanismos de asociaciones público-privadas a través del sistema de concesiones se presentan como vías adecuadas y eficaces para solucionar esta problemática.


Concesiones

En este esquema, el Estado puede entregar en concesión bienes nacionales de uso público a un privado para que este tenga el derecho de desalar agua de mar y luego transportarla a los lugares de consumo. El legítimo aporte en inversión e innovación del concesionario privado debiera ser compensado con su derecho a disponer libremente del agua tratada, lo que aumentará la oferta de agua dulce sin costo para el Estado y a partir del uso de un insumo ilimitado (el agua de mar). Por lo anterior, se hace necesario la implementación de un marco regulatorio adecuado para el otorgamiento de concesiones para la desalación y transporte del agua que debiera considerar, a lo menos, los siguientes aspectos:

El derecho de propiedad del agua. Por definición legal, el agua es un bien nacional de uso público, lo que tiene mucho sentido respecto de los cursos de agua dulce superficiales y acumulaciones tanto en la superficie (ríos y lagos) como bajo tierra (pozos y napas). Pero ¿qué pasa con el agua que es producto de un proceso industrial de desalación de agua de mar? Informes jurídicos presentados en el marco de la discusión, en el Congreso, del proyecto de ley que busca regular el uso de agua salada para el consumo humano sugieren que no es posible que jurídicamente el agua, una vez desalada, continúe siendo un bien nacional de uso público sobre todo considerando la infinita disponibilidad del agua de mar. En esa misma línea es determinante para la viabilidad de un proyecto de este tipo reconocer jurídicamente un derecho de propiedad al concesionario de la planta sobre el agua desalada, lo que es también el incentivo correcto para poder hacer la inversión y obtener la legítima rentabilidad por la misma. Adicionalmente, el pago de la concesión por la explotación de la planta podría consistir en la entrega de un porcentaje de caudal de agua desalada al Estado, lo que le permitiría cubrir necesidades de agua potable a las que actualmente no tiene acceso y sin ningún costo.

El transporte del agua desalada. Las plantas desaladoras, por razones obvias, se ubican en nuestro litoral, por lo que hay que regular la forma cómo el agua será transportada a los centros de consumo. Las empresas mineras y sanitarias han resuelto este tema por la vía de servidumbres legales para ductos que su objeto les permite, pero al que no tienen acceso proyectos de desaladoras multipropósito. En este tema, parece ser necesario una concesión adicional sobre una red de ductos que se construya sobre faja fiscal y que pueda servir de medio de transporte común a las desaladoras multipropósito. Haciendo un símil con las carreteras y autopistas, esta infraestructura de ductos y estaciones de bombeo debiera ser considerada obra pública fiscal para que sea susceptible de ser concesionada de acuerdo a la Ley de Concesiones.

Al respecto es sintomático el dictamen N° E120124N21 de la Contraloría General de la República de julio de 2021 que se pronuncia favorablemente respecto de la aplicabilidad de la Ley de Concesiones de Obra Pública a un proyecto de planta desaladora multipropósito en la Región de Coquimbo sobre la base que incluía obras de riego, que estarían comprendidas en el ámbito de atribuciones del Ministerio de Obras Públicas y que, por esa vía, podía tener el carácter de obra pública fiscal.

Urge avanzar en un marco regulatorio, técnico y libre de ideologías, que permita a través de mecanismos de asociaciones público-privadas avanzar en la construcción y operación de plantas desaladoras multipropósito y de la necesaria infraestructura de transporte que ayudarán a compensar el déficit hídrico que viviremos en Chile los próximos años.

Agosto 2021
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